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中国上海自由贸易实验区法律问题研究金融改革与“法律特区”

时间:2014-07-31 11:23来源:东方法学 作者:季卫东点击:

  内容摘要:自贸区试验成败的关键是金融制度创新。金融制度创新的关键是如何防范和控制金融自由化、国际化所带来的风险。为应对自贸区制度建设过程中的各种风险和挑战,与自贸区相关的研究机构已经呈现快速发展的趋势。智库建设契合了这一发展趋势。对于相关研究机构和高校等而言,自贸区研究是智库建设的最佳切入点,可以事半功倍。但自贸区的智库建设必须精心策划。为此,通过对自贸区的目标、理念以及相关研究资源重组的可能性进行考察。自贸区智库研究的基本定位是根据上海自贸区以及中国制度创新的重大战略需求,开展扎实的学术研究和实证分析,在整合相关研究机构原有各领域的基础研究和应用研究成果的基础上,聚焦社会科学的“巴尔德象限”,即应用基础研究。

  关键词:金融制度创新 法律特区 智库建设 “巴尔德象限” 顶层设计

  一、自贸区研究热的冷思考

  2013年7月3日,国务院通过《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》,并在8月22日正式批准中国(上海)自由贸易实验区(以下简称上海自贸区)设立。在筹建过程中,复旦大学、上海财经大学等高校以及上海社科院已经比较深度地介入调查研究活动。2013年9月27日自贸区揭牌后的第二天,复旦大学就以“中国金融·复旦之声”秋季论坛的形式举办首次自贸区主题论坛。迄今为止这个主题的系列论坛已经举办了五期。2013年10月上旬,跨学科智库“复旦大学上海自贸区综合研究院”宣告成立,一个月后就出版了第一本专题论著《中国(上海)自由贸易试验区新战略研究》。华东政法大学在2013年10月12日成立自贸区法律研究院,第二天上海财经大学也设置自贸区研究院。2013年10月19日华东师范大学的自贸区研究院宣告成立。随后还有上海海事大学的中国自贸区供应链研究院(10月31日)、上海金融学院的自贸区金融研究院(12月2日)陆续诞生。

  仔细考察有关上海自贸区的各种现象,可以发现在政策热点引起的新闻效应完全呈现之后,包括入驻企业在内的各方正在观望,甚至还有些疑虑,因而需要对新一轮全球化战略布局和涉及国际贸易、物流以及金融服务的具体举措进行更深入的、更慎密的研究,拟定切实可行的方案,并且付诸操作流程。在这里不妨采取以下三种研究策略。(1)直接瞄准自贸区具体需求,作为智库多快好省地提供订单式服务。在议题设定阶段,要深度切入企业活动,摸清各种不同类型的企业真切需求,为自贸区试验把准脉。在制度形成和反馈阶段,则深度切入有关部门工作,协调各种不同类型的公共管理职能,确保创新举措能够落到实处。

  (2)跳出自贸区三年试验期限的框架,着眼长远、着眼大局,把研究的焦点对准能对接全球经济体制、能在全国普遍推行的制度创新。要跳出就自贸区论自贸区的窠臼,结合十八届三中全会的顶层设计和未来十年的战略布局,最大限度克服自贸区三年试验期届满后的不确定性。

  (3)鉴于目前境内外企业界对自贸区未来的观望和疑惑,直接切入企业(特别是民间企业和外资企业)的投资和经营环节,把企业的多样化需求反映到上海自贸区试验中去,同时也把自贸区的试验成果及时反映到企业高端人才培训中去。或者通过官产学一体化的合作框架,促进上海自贸区与广域经济圈(特别是“长三角”的境内民营经济区域、沪港澳新的华人经济区域以及东北亚和东南亚的亚太经济区域)之间的互动。

  二、金融的自由化、国际化以及“法律特区”

  不言而喻,金融制度改革是上海自贸区的重中之重。在金融创新的视野里,上海自贸区的基本特征是允许试行人民币资本项目可兑换,鼓励跨境融资自由化以及境外股权投资,并且支持有条件的投资者设立境外股权投资的母基金。这意味着自贸区可以初步形成离岸金融市场的条件,对境内外的中小型企业和民营企业都具有较大的吸引力,并且会促进依托中国制造业优势的跨境金融服务活动。至于汇率自由化乃至金融市场国际化等涉及结构变动的试验,面临着深刻的两难困境:没有不受羁绊的流动性就没有真正意义上的金融制度创新,而一旦容许充分的流动性就势必超出自贸区的28.78平方公里面积,使创新举措立刻覆盖全国,很难对金融风险进行有效的控制。因此,如何对金融改革的风险性进行分析、测算、预警就是迫在眉睫的任务。但从长远来看,能够兼顾金融的自由化、国际化以及风险防范的制度条件是良好的法律秩序。具有全球影响力的国际金融中心,例如伦敦、纽约、香港、新加坡都出现在非常强调法治和程序公正原则、特别是具有判例法传统的社会环境里,恐怕绝非偶然。

  另外,要借助自贸区在上海推动国际金融中心建设,就必须吸引大型的跨国公司把资金结算据点或者说商业运行枢纽、而不是行政总部搬进自贸区。要达到这样的目的,只有两个因素可以构成诱因。一个是税收优惠,另一个就是健全的法律制度。由于自贸区在设立之际就宣布没有政策洼地,不提供税收优惠,所以影响跨国公司对资金结算中心重新选址的动机只能是、至少主要是法律制度上的吸引力。只要自贸区仍然沿袭现行法律体系和司法制度,就不会显著提高规则执行方面的效率和公正,也就没有相对于其他地方的比较优势。在这个意义上,就自贸区制度创新而言,目前最重要的还不是微观层面的金融工程技术或者资本市场的基础设施,甚至也不是放弃行政审批权限那样的市场化举措,而是法治的形成,特别是基于司法独立原则的审判制度的重构。

  如果在全国范围内还不可能彻底刷新法律体系,但在上海自贸区这个有限的空间里应该是可行的。如果说整体的司法体制改革需要十五年甚至更长的时间,但在自贸区应该立即着手,并大幅度缩短进展的时间表。也就是说,我们有必要也有可能在上海自贸区范围,根据建设国际金融中心的需要树立一整套崭新的法律制度,并在成功运行之后推广到全国。因而我们可以把上海自贸区理解为改革进行制度创新顶层设计的“法律特区”。在这个法律特区之内,可以通过委托立法权制定先进的金融法规乃至民商事规则体系、设立独立而公正的司法制度、使行政执法机制更加合理和统一、建立和健全行政程序,并组建政府律师队伍。有了这样的制度优势,自贸区才能真正达到预期的目标,吸引跨国公司把资金结算中心转移到上海,推动服务业发展,进而在全球进行生产要素的重新配置。

  自贸区试验成败的关键是金融制度创新。金融制度创新的关键是如何防范和控制金融自由化、国际化所带来的风险。这类金融的风险不仅包括热钱流进流出、汇率骤涨骤跌以及巨大泡沫的破灭对实体经济的冲击,也包括金融犯罪的数量和种类剧增对日常经济活动的骚扰和破坏。上海市检察院与凯原法学院已经签署协议共建金融检察研究基地,并在12月9日举行了揭牌仪式。这个研究基地对自贸区司法制度创新以及金融风险防范具有重要意义,可以成为建设“法律特区”的一个重要抓手。

  三、应该及时筹建制度创新研究院

  智库建设是教育部推动学科发展的一个最新动向。对于位处上海的高校而言,自贸区研究是智库建设的最佳切入点,可以事半功倍。在兄弟院校与自贸区相关的研究机构已经琳琅满目的情况下,要再设立一个能够“呼谷传响”的新机构,必须精心策划。为此,我们有必要对自贸区的目标、理念以及研究资源重组的可能性进行考察。

  图1对自贸区试验的基本目标和机制设计理念进行了梳理。所有的活动可以大致分为三个板块:第一、为了促使中国经济定位从“世界的制造工厂”转向“世界的要素配置中心”,必须大力推动服务业革命,形成稳定的、合理的国内产业资本市场并在此基础上实现资本的自由化和金融的国际化。具体的举措主要体现为人民币资本项目可兑换和跨境结算以及生产要素市场的联动性开放。这里存在的关键性问题是:如何厘清贸易自由化与资本自由化之间的关系并作出适当的制度安排。

  第二、从贸易自由化到资本自由化,特别建设国际金融中心,必须为投资者个人的理性选择提供更大空间,进一步加强市场竞争机制,因此需要转变政府职能,改变过去那种仅凭事先行政审批手段进行管理的模式,划清政府权力的边界,并大幅度削减审批事项。具体的举措主要体现为:负面清单管理模式的导入以及准入前国民待遇的承认。〔1 〕这里存在的关键性问题是:在废止事先审批做法之后,如何加强事中、事后的监管;如何对自由竞争所带来不平衡进行矫正,提供必要的司法救济。上海自贸区关于负面清单的做法很明智:以现有的许可范围为前提拟定初步的负面清单,决策快捷,也容易与政府有关部门达成共识。然后根据试验进度逐年修订负面清单、渐次缩小限制范围,使试验的进展有具体依据,成效可以始终显现。

  第三、自贸区试验的目的当然不是形成某种被放任的自由状态,而是要加强有序的、公正的竞争机制,所以制度创新是题中应有之意。〔2 〕制度创新对内而言就是建设法治中国,形成合法经营的商业环境,对外而言就是对接全球经济体制,特别是为加入TPP创造条件。为此,需要首先在自贸区范围内享有更大的委托立法权、建立和健全统一的行政执法体系、设置专业性法院及其他解纷机构、建立政府律师队伍、为外国律师事务所开业提供合理的空间,等等。十八届三中全会决定其实已经为制度创新提供了顶层设计,如何细化这幅宏伟蓝图、如何尽快为国家全面深化改革提供经验论证以及具体的操作方案正是自贸区试验的宗旨所在、责任所在,也是智库等研究机构的用武之地。

  以上三个板块之间存在着有机的互动关系,相辅相成。把自贸区三个板块的活动与研究的基本课题以及上海交通大学的固有资源进行对应和组合,就可以得到图2,可以由此对有关组织——暂定名称为“上海交通大学制度创新研究院”——进行概念界定和结构功能的分析。

  “制度创新研究院”可以主要由安泰经管学院、高级金融学院、国务学院以及凯原法学院共同组建,在研究体制安排上分别与自贸区活动三大板块相对应,既各有专门的侧重点,又存在学科交叉的领域。主要课题群包括:服务于实体经济的国际化金融系统的构建、TPP与新一波市场全球化、城市发展模式和竞争力的比较研究、企业治理结构、负面清单、行政程序改革、适应新形势的商业规则体系、梳理司法独立的体制、设立政府律师、法治中国建设的可操作性方案,等等。上海交通大学设立制度创新研究院的优势是在直接为自贸区试验提供智力支持的同时,也可以超越于三年试验期的制约,创建一个具有可持续性、可扩张性以及独立学术价值的智库,比较恒久地推动制度比较分析、政策蓝图设计乃至社会科学领域的学科交叉研究和实证性研究。

  四、制度创新研究的基本框架

  制度创新研究院的基本定位是根据上海自贸区以及中国制度创新的重大战略需求,开展扎实的学术研究和实证分析,在整合相关学院原有各领域的基础研究和应用研究成果的基础上,聚焦社会科学的“巴尔德象限”,〔3 〕即应用基础研究。

  “巴尔德象限”决定了制度创新研究院一方面要有明确的决策需求导向,另一方面要加强学术支撑,特别是在基础理论方面的先进性,要在探索真理的最前沿获得知识的制高点。这个板块的研究最重要,也最迫切,是上海交通大学推动自贸区研究的重点,需要在工作安排上投入50-60%以上的时间和精力。

  首先要从上海交通大学的固有优势即理工学领域寻找前所未有的突破口和知识制高点。例如根据自贸区试验中防范金融国际化风险的需要,采取金融复杂系统理论的分析框架和金融工程的技术来建立风险评估的模型,提供分散风险和防范风险的制度设计和操作工具,对货币革命和金融商品进行定量化研究,透彻地解析金融制度改革与制造业优势之间的关系、特别是企业金融的机制。不妨在数学系以及其他理工科院系集结学者与安泰经管学院和高级金融学院的有关学者组建团队,采取实验、模拟以及数理方法为中国金融系统的重构提供科学依据。不妨与经济的芝加哥学派合作设立金融市场实验室。

  其次要搭建与十八届三中全会决定的顶层设计、上海国际金融中心建设以及自贸区试验相关的国际论坛,既为全球各种流派的学说和政策主张提供展示的机会,也在有点有面的制度创新大主题上向国内外发出上海交通大学的强音,并致力于把试验转换成标准和规则的立法提案工作。

  再者要根据自贸区试验的进展以及制度创新成果普及的需要进行高端培训。安泰经管学院、高级金融学院、国务学院以及凯原法学院不妨签署联营协议,在徐汇校区实现课程共享和适当开发双学位项目,并且合作举行面向“长三角”乃至全国的企业和专业人士的专题培训和资格教育。凯原法学院可以通过既有的“企业法务研究中心”和“金融检察研究基地”这两个平台及其沟通走廊“交大法友会”与自贸区相关的高端培训项目对接。上海交通大学还可以联手欧美同学会、出国留学人员组织、海归创业团体以及外国驻华机构、外企商会等举办以自贸区为主题的高级研修班。

  总而言之,上海交通大学的制度创新研究院应该聚焦金融制度创新,并围绕金融与实体经济之间的关系以及制度条件把各种不同板块有机地联系起来。从美国近来的经验和教训可以发现这样的有趣现象:金融市场在繁荣时竭力抨击政治权力,但在遭受挫败时却会立即倒进政治权力的怀抱寻求救济。无论是强调自由化必要性,还是强调救济的必要性,金融界其实始终在致力于建立这样一种体制,可以保持充分的微观自由,但也可以在特定瞬间得到政治权力的及时庇护。只有在建立了这样一种体制的状况下,金融本身才能作为一种权力君临市场,才能发挥在全球范围内发挥配置生产要素的功能。犹太金融业对政治权力始终抱着复杂的两面态度也是一种典型例证。

  反过来说,只有当这样强大的金融权力树立起来之后,才更有必要采取多样化手段增大流动性,也更有必要精通其他国家的税法,以便建立全球化的金融资本体制,并要求其他国家在金融领域推动自由化,包括撤除银行、证券、保险、信用卡等不同行业之间的藩篱——例如1990年代前期美国克林顿政府迫使日本宫泽内阁在金融领域进行结构改革及其持续的波及效应。另外,只有当这样强大的金融权力树立起来之后,政治上的统合、某种政治共同体的复兴才能最终实现——欧盟在1990年代后期推动的制度改革从货币统一开始就是出于此理,美国采取坚决反对日本金融机构在与东南亚各国链接的基础上掌握亚元发行权的立场也是出于此理。

  这样的发现其实是非常重要的。由此亦可见金融市场的研究和塑造离不开政治权力,而这种政治权力必须在自由与救济之间保持微妙的平衡。然而由此产生的金融权力还必须与制造业等实体经济保持适当的比例关系,并且在金融的不同行业之间设立防火墙,避免投机型资本主义的畸形膨胀并诱发大萧条。不妨推而论之,上海自贸区制度创新的成功关键和失败风险就在这里,所谓“法律特区”的意义也就在这里。基于这样的发现,上海交通大学制度创新研究院必须通过构建某种既符合国情、又适应世界形势的法治模式,把金融与政治权力之间极其微妙的关系建立起来,拟定一份合理的、精密的权力清单,这就是我们应该而且也有可能凝练出来的研究特色。

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